--簡析《商標法》第十一條顯著性的認定

企業(yè)品牌命名對企業(yè)的發(fā)展有極為重要的作用，每個企業(yè)都希望自己的品牌便于記憶傳頌，體現(xiàn)企業(yè)文化內(nèi)涵，可以延續(xù)性發(fā)展，同時獲得法律最大限度的保護。拋除品牌運營的體系不說，我們回歸到商標這個法律符號。商業(yè)價值與法律保護范圍往往是“魚和熊掌”，二者不可得兼，如何取舍？

一、法律的規(guī)定：缺乏商標應有的顯著特征，不得作為商標注冊的情形

商標是區(qū)分商品或服務來源的標識，在指定商品上應具有一一對應的關(guān)系。諸如：“五糧液”白酒，我們想到的是五糧液集團，如同時想到的是與四川省宜賓五糧液集團有限公司無關(guān)聯(lián)的第二家、第三家、第四家其他企業(yè)，就脫離商標區(qū)分商品或服務來源的本質(zhì)了。而顯著性是商業(yè)標識可以作為商標注冊的基本屬性，是獲得法律保護的基礎，我國《商標法》規(guī)定了如下涉及缺顯特征，不得作為商標注冊的情形。

《商標法》第十一條第一款第（一）項規(guī)定的，僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的情形，不得注冊為商標。上述規(guī)定不得作為商標注冊的情形系感官認知的直接描述，通過認讀、呼叫的方式，即可以達到認知識別的效果。諸如“紅酒”牌紅酒、“”牌蘋果、“7號”牌電池。以上商業(yè)標識與商品有必然的、直接的聯(lián)系。

《商標法》第十一條第一款第（二）項規(guī)定的，僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的情形，不得注冊為商標。上述規(guī)定系思維認知的直接描述，即通過我們的思考可以將商業(yè)標識與指定商品產(chǎn)生特定的關(guān)聯(lián)。諸如“木漿棉”牌衛(wèi)生紙、“切屑神器”牌鉛筆刀、“重重噠”牌體重計。商業(yè)標識與商品因通過思考產(chǎn)生特定聯(lián)系。

《商標法》第十一條第一款第（三）項規(guī)定的其他缺乏顯著特征的情形，不得注冊為商標。該條約屬于兜底條款，指除我國現(xiàn)行《商標法》第十一條第一款第（一）、（二）項外，以相關(guān)公眾的一般認知，不能識別商標標識顯著特征的標志，如非獨創(chuàng)的廣告用語、過于簡單的線條、幾何圖形，過于復雜的文字、圖形、數(shù)字、字母要素組合等。不管其具體表現(xiàn)形態(tài)如何，本質(zhì)仍起到區(qū)分商品或者服務來源的作用。

    諸如：“吃吃喝喝”用在餐廳服務上，“鉆石恒久遠，一顆永流傳”用在珠寶上、非設計的單獨兩個字母標識形式:如“AB”、用于復雜的文字或字母組合如:“ABCDEFGHIJKLMNOPQ”等等。

《愛情公寓》中張偉送胡一菲的“紅酒”牌紅酒

二、矛盾的產(chǎn)物：描述性與顯著性

從實踐中來看，商標顯著性的問題較容易規(guī)避，但為何諸多企業(yè)對描述性標識鍥而不舍？原因在于每個企業(yè)都希望自己的商標標識易讀易記、具有高效識別功能和傳播功能，適應消費者的文化價值觀念，以及適應潛在市場的文化觀念。但反之，顯著特征的最高級在于獨創(chuàng)，系脫離固有詞匯文字的描述。

現(xiàn)實生活中，“楊明”、“王剛”、“李娜”等姓名為廣大公眾喜聞樂見。一個學校有六人同名為“李娜”，一份訴狀中原告被告均是“楊明”的情形，亦不罕見。同樣，在商標領域中“長江”、“黃河”、“長城”都是固有文字的表述，傳承著濃厚的歷史文化，在品牌命名方面也可謂遍地開花，在不同商品上對應著不同主體。諸如：“長江”化肥、“長江”粘合劑、“長江”汽車、“長江”起重機、“長江”啤酒；“黃河”洗衣皂、“黃河”時裝城、“黃河”摩托車、“黃河”手表；“長城”汽車、“長城”潤滑油、“長城”葡萄酒、“長城”電腦等等。而上述標識在朗朗上口，便于傳頌的同時，卻很難保證品牌的獨一性。反之，諸如“索尼”、“海爾”、“澳柯瑪”系臆造性詞匯，在品牌命名階段放棄了便于傳頌、記憶的特質(zhì)，傳播階段就要付出巨大的宣傳、營銷成本。但是，在法律保護的層面是最大化的，因為與之近似的商標存在非偶然性，可能會形成全類別獨占保護，后期維權(quán)的成本會大大降低。

商業(yè)價值與顯著特征往往是此消彼長的關(guān)系，二者難以兼得。

三、命名的藝術(shù)：暗示性標識

暗示性商標由常用詞匯構(gòu)成，它以隱喻、暗示的手法提示商品的屬性或某一特點。不同于直接描述商品或服務的內(nèi)容和特點，而只是用一種能與該商品或服務發(fā)生聯(lián)系的指定的思維結(jié)構(gòu)，運用含蓄或比喻的手法，選擇隱含商品或服務性能或特點，并具有一定具象性的商標名來暗示產(chǎn)品的特點、性質(zhì)等，從而便于消費者理解和記憶。是一種公認的可以作為商標注冊的情形。

通過下圖我們可以看到，從通用詞匯，到獨創(chuàng)性詞匯漸變的過程?！翱諝鈨艋鳌痹凇皟艋O備”上系商品的通用名稱，不具備商標應有的顯著性。若將其注冊為商標，理論上可以限制他人使用，就會造成一種公共資源的壟斷?！翱諝鈨艋瘞煛睆闹复挛镛D(zhuǎn)移到人物名稱的表述，其并非固有的商品名稱，但在指定商品仍具有較強的描述性，涉嫌缺乏商標應有的顯著特征?！吧钌蕩煛毕鄬σ陨蠘俗R的概念進一步擴大，屬在“凈化設備”上的間接描述，應符合暗示性商標的范疇，達到商業(yè)價值與顯著特征的一種平衡?！吧蕩煛钡健吧蓭煛?，再到“升采詩”顯著特征步步增強，注冊成功可行性逐步提高，但商業(yè)標識與商品的關(guān)聯(lián)性卻層層減弱，商業(yè)價值也就逐步減弱。

顯著性漸變過程：

四、經(jīng)使用產(chǎn)生顯著特征：是我們改變了世界，還是世界改變了我們

《商標法》第十一條第二款規(guī)定：經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。該條款屬于逆襲條款，屬法律規(guī)定的例外情形。

美國、英國、日本、德國、韓國等諸多國家，對于本身具有較強描述性標識，經(jīng)過使用取得顯著特征的，認定為產(chǎn)生了除其原義以外的新含義（即“第二含義”），我國《商標法》沒有保護“第二含義”商標的明確規(guī)定，但第十一條第二款規(guī)定：經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊，與國際上的“第二含義”趨同。

結(jié)合案例來看，在核桃乳飲料中，我們知道以養(yǎng)元“六個核桃”為最?！傲鶄€核桃”朗朗上口，易于傳播，引發(fā)消費者直觀的聯(lián)想，在沒有很多廣告的拉動下，自身就能形成較強的沖擊力和傳播速度，蘊含著巨大的品牌商業(yè)價值。然而從商標字面上分析，“六個核桃”作為核桃露的商標，直接體現(xiàn)了產(chǎn)品的主要原材料與構(gòu)成數(shù)量，屬于《商標法》第十一條規(guī)定不能注冊的情形。縱觀其確權(quán)之路也是異常艱辛?！傲鶄€核桃”從2006年1月即向商標局提出注冊申請，2008年7月經(jīng)商標局審查予以駁回，同月向商標評審委員會提出駁回復審申請，于2009年2月經(jīng)商標評審委員會審查予以初步審定，在初步審定期間，被他人提出異議申請，至2010年4月經(jīng)商標局審查異議予以核準注冊，同月，又被原異議人提出向商標評審委員會提出異議復審申請，直至2012年4月方才取得注冊商標專用權(quán)。

在確權(quán)的道路上，“六個核桃”終被認定可以作為商標注冊，源自于其經(jīng)大量的宣傳使用，達到了能夠區(qū)別不同的生產(chǎn)者或經(jīng)營者生產(chǎn)的商品的效果，改變了消費者對“六個核桃”商標的認知，具備可識別的“第二含義”，可以受到法律保護。

好名字自己會說話：經(jīng)常用腦，多喝六個核桃

“六個核桃”品牌的商業(yè)價值雖高，但宣傳投入成本過高，對于一般企業(yè)來講難以復制。且在具體市場行為中，因為標識固有的描述性，維權(quán)成本較高，諸如他人使用“七個蘋果”、“八顆櫻桃”作為商品名稱使用，又如何得到法律層面最大化的保護？由此可見，商標顯著特征不強，往往不能得到更大層面的法律范圍保護，商業(yè)價值與商標的顯著特征是“魚和熊掌”，二者不可得兼，將其中之一屬性發(fā)揮到極致，才是王道。