在眾多專利侵權案件中，生產者通常躲在侵權鏈條最隱蔽的地方而不易被發(fā)現，侵權產品使用者、銷售者是獲取侵權信息、固定侵權證據的相對比較容易的突破口，所以使用者或銷售者成為眾多專利侵權案件中的被告或被告之一。使用者或銷售者通常會援引《專利法》第七十條及《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱;lt;解釋二）相關規(guī)定予以抗辯，筆者根據相關案例的司法裁判，從合法來源抗辯的主體、舉證責任分配等方面作小結與大家分享。 　　一、相關法律規(guī)定 　　《專利法》第七十條：為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，能證明該產品合法來源的，不承擔賠償責任。 　　《解釋二》第二十五條：為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，且舉證證明該產品合法來源的，對于權利人請求停止上述使用、許諾銷售、銷售行為的主張，人民法院應予支持，但被訴侵權產品的使用者舉證證明其已支付該產品的合理對價的除外。 　　本條第一款所稱合法來源，是指通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業(yè)方式取得產品。對于合法來源，使用者、許諾銷售者或者銷售者應當提供符合交易習慣的相關證據。 　　根據上述規(guī)定，合法來源抗辯需要同時滿足三個成立要件：一是抗辯主體僅限于使用者、許諾銷售或銷售者；二是侵權產品使用者、銷售者主觀上不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品；三是侵權產品有合法來源。 　　二、委托加工視同生產，援引“合法來源”抗辯的主體不適格 　　在常規(guī)經營模式下，根據《專利法》及相關司法解釋的規(guī)定，許諾銷售或者銷售者只要通過合法的商業(yè)方式購買侵權產品并提供相應證據證明，通常不會引發(fā)“合法來源”抗辯主體不適格的問題。但是，隨著社會分工的愈加細化、市場經營主體自身生產能力的限制，或者基于經營策略的考慮，物質產品的生產方式越來越多樣化，很多產品的生產并不限于單獨、直接生產的唯一方式，大量存在定制、委托加工、委托生產等間接生產和共同生產的生產方式。對于授意他人在委托生產的產品上使用自己的商標，更是容易被認定為是向一般消費者昭示自己是產品的生產者從而被人民法院否定援引“合法來源”抗辯的主體資格。 　　案情1：專利號為ZL20123062××××.0“紙巾架（F30311）”的外觀設計專利權人胡啟華起訴悠派公司侵犯其專利權，悠派公司以委托生產為由抗辯被訴侵權產品具有合法來源。一、二審人民法院及最高人民法院均認定悠派公司為涉案侵權產品的生產者，從而不具有合法來源抗辯的主體資格。裁判認為“無論悠派公司是自己直接生產還是委托他人生產被訴侵權產品，其均應承擔生產者的法律責任”。因此，委托生產也是生產行為，是法律意義上的生產方式之一。 　　本案中，悠派公司委托案外人生產并將自己的商標標識在侵權產品上，相對比較容易認定生產者的地位。在其他委托加工或定制、定做交易中，如果被控產品沒有標識商標，但如有證據證明委托人提供了詳細的技術方案、產品設計圖紙等證據，或與受托方簽訂有質量技術協議或約定嚴格的驗收標準，也很可能被法院認定為侵權產品的生產者從而失去“合法來源”抗辯的主體資格。案例來源：無訟案例、中國裁判文書網最高人民法院（2017）最高法民申297號。 　　類案參考：無訟案例、中國裁判文書網江蘇省高級人民法院（2016）蘇民終604號。 　　三、主觀上“不知道”的證明責任 　　侵權產品使用者、許諾銷售或者銷售者主觀上“不知道”是未經專利人許可制造并售出的專利侵權產品，“不知道”的主觀事實如何證明，舉證責任如何分配？“不知道”本身是一個消極事實，雖然我國尚沒有法律法規(guī)明確將積極事實和消極事實進行區(qū)分并據此分配舉證責任，但專利侵權案件的司法實踐中通常將該消極事實的舉證責任分配給專利權人，由主張專利權受到侵害的原告舉證證明被告“知道”被控產品為專利侵權產品，如果原告不能證明被告“知道或者應當知道”被控產品為專利侵權產品，則視為被告“不知道”。該消極事實的舉證責任分配呼應經濟活動中保護商業(yè)交易安全和效率的要求，因為一種產品可能涉及到成百上千項專利，使用者在購買一種產品時，不管是因為受限于專業(yè)知識還是受限于時間、精力，客觀上都不可能對購買產品是否侵犯他人的專利權進行一一識別；同理，對于銷售者尤其是流通環(huán)節(jié)較多的銷售者也是如此。 　　類案參考：無訟案例、中國裁判文書網最高人民法院（2015）民申字第2758號 　　四、侵權產品的合法來源應由使用者或銷售者證明被訴侵權產品是通過合法的渠道、以合理的價格從正規(guī)的供貨方購買 　　被訴侵權產品的合法渠道是“合法來源”抗辯成立的最重要一環(huán)，對于“合法來源”根據《解釋二》“應當提供符合交易習慣的相關證據”之規(guī)定，可以看出該項舉證的證據的形式要求相對寬泛，并未限定于某一種模式。通常來講，產品合法來源的證據可以是產品購銷合同、代理協議、購貨單、送貨單、驗貨單、交易對價支付憑證、發(fā)票等。從合法來源抗辯失敗的案例看，通常不能得到法院認定的原因有產品來源的基礎證據缺失或證據之間相互矛盾，不能提供貨方主體資料導致專利權人不能追溯侵權產品的來源，或者自身在交易中的身份模糊不清，最后只能為生產商的侵權行為買單。當然也不排除有一部分銷售者本身明知被訴產品是侵權產品的情況。 　　案情2：養(yǎng)元公司是專利號為ＺＬ20123039×××ד包裝箱（核桃乳精品型）”的外觀設計專利權人，該外觀設計產品的用途是一種盛裝灌裝飲料的紙箱，其設計要點是形狀和色彩，請求保護外觀保函色彩，包裝箱外觀顯示：藍色飄帶至于包裝箱中間，飄帶中設置有灌裝飲料罐，飲料罐上印有“六個核桃”。后養(yǎng)元公司在某超市購買“六仁核桃乳”，包裝箱外觀顯示：藍色飄帶至于包裝箱中間，飄帶中設置有飲料盒，飲料盒上印有“六仁核桃乳”。庭審中，該超市稱其進貨時批發(fā)商出具了商品合格證及經營許可證，自己亦正常支付了貨款，但沒有對其抗辯提供證據加以證明，最終被法院認定合法來源抗辯不成立。案例來源：無訟案例、中國裁判文書網山東省高級人民法院（2017）魯民終109號。 　　本案的特殊情形在于像本案這類知名度很高的日用消費品專利侵權糾紛，從一般消費者的認知水平出發(fā)，看到類似產品都會產生侵權的疑慮，對于對行業(yè)狀態(tài)了解更多、更專業(yè)的銷售者的主觀認知和客觀行為應該給予更高的要求，在產品的來源渠道上盡更高的謹慎注意義務，相關企業(yè)亦應對此特別注意。 　　類案參考：無訟案例、中國裁判文書網最高人民法院（2015）民申字第1701號