當(dāng)我們?cè)诔?，看到“羅巴克”的瓶裝咖啡，你是否會(huì)想起星巴克，你會(huì)混淆誤認(rèn)嗎？當(dāng)我們還在品味咖啡的時(shí)候，一場(chǎng)無聲的戰(zhàn)爭(zhēng)已經(jīng)落下了帷幕。

“羅巴克”的商標(biāo)之爭(zhēng)

廣東省廣州市貝奇飲料有限公司2012年5月，申請(qǐng)注冊(cè)第10983803號(hào)“羅巴克”商標(biāo)，后經(jīng)商標(biāo)局審查予以公告。核定使用在第30類可可飲料、咖啡、咖啡飲料等商品上。2013年12月，美國(guó)星巴克公司向商評(píng)委提出撤銷爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)的申請(qǐng)。主張《商標(biāo)法》第30條，系爭(zhēng)商標(biāo)與其在先申請(qǐng)注冊(cè)的引證商標(biāo)構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)。

2014年12月，商評(píng)委作出裁定，認(rèn)定美國(guó)星巴克公司注冊(cè)“星巴克”商標(biāo)，在“咖啡”商品上具有較高知名度，爭(zhēng)議商標(biāo)予以宣告無效。貝奇公司不服商評(píng)委下發(fā)裁定，向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟，但未獲得支持，隨后其向北京市高級(jí)人民法院提起上訴。 

貝奇公司上訴稱，爭(zhēng)議商標(biāo)與兩引證商標(biāo)首字讀音、字形完全不同，故爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)不構(gòu)成近似商標(biāo)。同時(shí)，美國(guó)星巴克公司提交的證據(jù)均是證明其在咖啡館服務(wù)上使用的證據(jù)，并非系在咖啡、咖啡飲料商品上使用的證據(jù)。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)均由3個(gè)中文文字構(gòu)成，且字形較為近似。爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)的區(qū)別在于兩者首字不同。以我國(guó)相關(guān)公眾的認(rèn)知水平，爭(zhēng)議商標(biāo)分別與兩引證商標(biāo)在文字構(gòu)成、字形、整體視覺效果等方面近似度較高。同時(shí)，美國(guó)星巴克公司在該案中提交的證據(jù)，足以證明引證商標(biāo)在咖啡、咖啡飲料等商品上在爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)日前，在相關(guān)公眾中已具有較高的知名度。因此，爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成使用在同一種或者類似商品上的近似商標(biāo)。據(jù)此，法院作出上述判決。

判斷商標(biāo)近似的標(biāo)準(zhǔn)與考量因素

判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)公眾對(duì)商標(biāo)的一般識(shí)別和對(duì)文字、呼叫、圖形等商標(biāo)組成部分進(jìn)行識(shí)別，既要考慮商標(biāo)主要構(gòu)成要素及其整體的近似程度，也要考慮相關(guān)商標(biāo)的顯著性和知名度、所使用商品的關(guān)聯(lián)程度等因素，以是否易導(dǎo)致混淆作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。   

相關(guān)的代理人、律師、審查員、法官可能都有一個(gè)共同的體會(huì)，從業(yè)年限越久，商標(biāo)判斷近似的標(biāo)準(zhǔn)越覺得模糊，好與壞，是與非，反而沒有那么直接、明確。

無論在確權(quán)案件或侵權(quán)案件是否造成“混淆誤認(rèn)”，均為作為判斷近似的根本標(biāo)準(zhǔn)。而“混淆誤認(rèn)”是一種市場(chǎng)行為，是普通消費(fèi)者施以一般注意力對(duì)兩商標(biāo)的辨識(shí)、認(rèn)讀。在此認(rèn)知情況下，衡量標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)限于資深的審查員、專業(yè)法官，而是基于相關(guān)公眾的一般認(rèn)知。這種認(rèn)知往往為社會(huì)形態(tài)、文化、特定行業(yè)所左右。

參考因素1：《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》

《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》作為官方的指導(dǎo)用書，尤其在于申請(qǐng)注冊(cè)階段，是行政機(jī)關(guān)進(jìn)行商標(biāo)審查的主要審查依據(jù)之一?！渡虡?biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》關(guān)于商標(biāo)近似的審查部分明確寫道：

中文商標(biāo)由三個(gè)或者三個(gè)以上漢字構(gòu)成，僅個(gè)別漢字不同，整體無含義或者含義無明顯區(qū)別，易使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)的，判定為近似商標(biāo)。

但首字讀音或者字形明顯不同，或者整體含義不同，使商標(biāo)整體區(qū)別明顯，不易使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)的除外。

例如：“迷爾派斯”與“舒爾派斯”不應(yīng)判定近似   

審查標(biāo)準(zhǔn)中單獨(dú)列明了，首字不同對(duì)與判定近似的區(qū)分作用。從普通消費(fèi)者的認(rèn)知習(xí)慣來看，確實(shí)容易對(duì)首字施以更多注意力，影響兩個(gè)商標(biāo)的整體識(shí)別印象和辨識(shí)效果。

結(jié)合本案，“星巴克”與“羅巴克”首字不同，呼叫上區(qū)分也較為明顯，商標(biāo)局依據(jù)審查標(biāo)準(zhǔn)判定為不近似商標(biāo)，亦不無不妥。也是其通過初審，予以注冊(cè)公告的原因之一。

然而，《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》準(zhǔn)僅能針對(duì)商標(biāo)標(biāo)志構(gòu)成要素及其整體的近似程度給以指導(dǎo)意見，無法涵蓋到商標(biāo)的知名度、顯著性、惡意等諸多因素的判定?！渡虡?biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》為指導(dǎo)的教科書，沒有實(shí)際法律的約束力。具體判斷標(biāo)準(zhǔn)還要結(jié)合個(gè)案因素。

參考因素2：商標(biāo)知名度與搶注人的惡意表現(xiàn)

商標(biāo)的知名度和搶注人的惡意表現(xiàn)趨同，其與判定近似應(yīng)是此消彼漲的關(guān)系。商標(biāo)的知名度是企業(yè)基于苦心經(jīng)營(yíng)，而得到的一種社會(huì)評(píng)價(jià)效果。商標(biāo)的知名度越高，消費(fèi)者對(duì)其辨識(shí)度越高，其顯著特征越強(qiáng)，從而對(duì)其的識(shí)別印象越強(qiáng)，在消費(fèi)者看到近似商標(biāo)的情形下，很容易跟在先商標(biāo)產(chǎn)生聯(lián)想，從而增加誤認(rèn)的可能性。

在“星巴克”在咖啡服務(wù)領(lǐng)域具有很高知名度的情形下，貝奇公司在咖啡商品上申請(qǐng)“羅巴克”商標(biāo)，主觀上也難謂善意，實(shí)際使用亦包含“星巴克口感羅巴克咖啡”明確指向“星巴克”，增加了混淆誤認(rèn)的可能性。審查機(jī)構(gòu)及司法機(jī)關(guān)也應(yīng)是充分考量了知名度與惡意推定的適用要件。

“羅巴克”在部分網(wǎng)頁的宣傳材料：

參考因素3：商品關(guān)聯(lián)性

我國(guó)申請(qǐng)注冊(cè)制度的商品分類嚴(yán)格按照《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（以下稱《商品分類表》）執(zhí)行，《商品分類表》基于《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類尼斯協(xié)定》而制定的商標(biāo)類目分類表。按照商品類別“咖啡廳”（分屬《商品分類表》第43類）、“咖啡”（分屬《商品分類表》第30類）系不同的類別商品服務(wù)，故貝奇公司上訴稱美國(guó)星巴克公司提交的證據(jù)都是證明其在咖啡館服務(wù)上使用的證據(jù)，并非是在咖啡、咖啡飲料商品上使用的證據(jù)有一定事實(shí)依據(jù)。

美國(guó)的商品分類標(biāo)準(zhǔn)也是基于《尼斯分類表》，但對(duì)商品規(guī)范性的判定確不盡相同。諸如：汽車商品與汽車養(yǎng)護(hù)服務(wù)分屬《商品分類表》第12類及第37類，依照我國(guó)商品分類制度，兩個(gè)不同名義的主體，可以分別在上述商品及服務(wù)取得商標(biāo)權(quán)利。而在美國(guó)申請(qǐng)注冊(cè)會(huì)主動(dòng)審查，援引關(guān)聯(lián)類別商標(biāo)，可以判定汽車商品與汽車養(yǎng)護(hù)服務(wù)為類似商品或服務(wù)。

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