近日，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)發(fā)布了“試了么”商標(biāo)在第38類“無線廣播、新聞社服務(wù)、信息傳送”等服務(wù)上的駁回復(fù)審決定書.商評(píng)委認(rèn)為，申請(qǐng)商標(biāo)“試了么”用在指定服務(wù)上，不易使消費(fèi)者將其作為商標(biāo)識(shí)別，缺乏顯著性，已構(gòu)成《商標(biāo)法》第十一條第一款第(三)項(xiàng)所指的不得作為商標(biāo)注冊(cè)的情形。

申請(qǐng)人稱其他相類似的商標(biāo)已核準(zhǔn)注冊(cè)的情形，不能成為申請(qǐng)商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)的當(dāng)然理由。申請(qǐng)人在該案中并未提交證據(jù)證明申請(qǐng)商標(biāo)經(jīng)過使用已取得商標(biāo)應(yīng)有的顯著性。

綜上,申請(qǐng)商標(biāo)在全部復(fù)審服務(wù)上的注冊(cè)申請(qǐng)予以駁回。

“X了么”的商標(biāo)有很多，比如：好了么、渴了么、漲了么、洗了么、吃了么、累了么等，但是這些商標(biāo)的并沒有那么幸運(yùn)。不是在商標(biāo)駁回復(fù)審中，就是已經(jīng)無效，駁回理由很統(tǒng)一，都是由于缺乏顯著性。

這不禁讓人想到了另外一枚商標(biāo)——“餓了么”，同樣是“x了么”的文字商標(biāo)格式，為什么“餓了么”就取得了注冊(cè)，其他各種“X了么”都不予注冊(cè)?

在“餓了么”出現(xiàn)之前，各種“x了么”只是一句簡(jiǎn)單的問句，確實(shí)難以構(gòu)成商標(biāo)顯著性的標(biāo)準(zhǔn)。大多數(shù)人看到這些文字，腦海里的第一反應(yīng)并不會(huì)是一件商品或是服務(wù)。

“餓了么”最初其實(shí)也因缺乏顯著性而導(dǎo)致駁回，不予注冊(cè)。但是后來，卻復(fù)審成功了，為何?因?yàn)椤梆I了么”在商標(biāo)復(fù)審時(shí)，已經(jīng)有大量的使用，從而能夠讓消費(fèi)者識(shí)別服務(wù)的來源。也是在這種潛移默化中，人們提起“餓了么”聯(lián)想到的只會(huì)是外賣軟件，不是問句，獲得了商標(biāo)的基本屬性，才有了核準(zhǔn)商標(biāo)注冊(cè)。

和“餓了么”一樣，雖然本身不具備顯著特征，但是經(jīng)過使用從而具備顯著性的還有“兩面針”、“酸酸乳”、“六個(gè)核桃”、“黑又亮”等商標(biāo)。

商標(biāo)顯著性的審查

申請(qǐng)人在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)，所提交的商標(biāo)圖樣是否具有顯著性特征是最重要的審查內(nèi)容之一，根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，缺乏顯著特征的標(biāo)志不授予商標(biāo)專用權(quán)。商標(biāo)的顯著性特征，通常是指商標(biāo)為實(shí)現(xiàn)其功能所應(yīng)當(dāng)具備的，足以使相關(guān)公眾區(qū)分商品來源的特征。

以“純綿”與“雅儒”兩個(gè)商標(biāo)為例，兩者都申請(qǐng)注冊(cè)在服裝商品中。我們可以發(fā)現(xiàn)，“雅儒”商標(biāo)易于在商標(biāo)與商品提供者之間建立唯一的聯(lián)系，適合做為商標(biāo)以便于消費(fèi)者區(qū)分商品的來源，所以我們說這個(gè)商標(biāo)具有商標(biāo)的顯著性特征。

而“純綿”商標(biāo)，由于在 服裝行業(yè)中，純棉是服裝面料的主要原料，又是服裝廠商在對(duì)產(chǎn)品的營(yíng)銷宣傳中經(jīng)常使用的字眼，其含義泛指某一種材料，而無法實(shí)現(xiàn)有針對(duì)性的指向某一個(gè)廠商， 加之“純綿”與“純棉”從字型和讀音的角度觀察極為近似。所以類似于“純綿”這樣的商標(biāo)，就不具有商標(biāo)的顯著特征。

如果市場(chǎng)上所有的消費(fèi)者都意識(shí)到某個(gè)商標(biāo)所標(biāo)示的是相關(guān)產(chǎn)品的制造者或服務(wù)的提供者，就可以說商標(biāo)具有較強(qiáng)的顯著性。

那么，如何判定一個(gè)商標(biāo)是否具有顯著性?關(guān)于商標(biāo)顯著性的認(rèn)定，有以下幾個(gè)原則：

(1)以相關(guān)公眾為認(rèn)定主體原則。

所謂“相關(guān)公眾”，是指與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或者服務(wù)的營(yíng)銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營(yíng)者。一般來說，就是指相關(guān)消費(fèi)者和同業(yè)經(jīng)營(yíng)者。

(2)整體認(rèn)定原則。

認(rèn)定商標(biāo)是否有顯著性，應(yīng)該采取整體認(rèn)定的原則，即除非商標(biāo)不具有任何顯著性，或者商標(biāo)僅僅由直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量級(jí)其他特點(diǎn)的標(biāo)記或符號(hào)組成，或者僅由僅有本商品或服務(wù)的通用名稱、圖形、型號(hào)的符號(hào)或標(biāo)記組成，均應(yīng)認(rèn)為商標(biāo)整體上具有顯著性。不能因?yàn)樯虡?biāo)中包含了部分不具有顯著性的因素，就認(rèn)為商標(biāo)整體沒有顯著性，比如“三一重工”、“大眾汽車”，雖然含有不顯著的“重工”、“汽車”，但其整體仍具有顯著性。也不能因?yàn)樯虡?biāo)全部由不具備顯著性的因素構(gòu)成，就輕易地否定商標(biāo)顯著性，因?yàn)樯虡?biāo)是可以通過使用取得顯著性的。

(3)結(jié)合商標(biāo)實(shí)際使用認(rèn)定原則。

我們知道，沒有顯著性的商標(biāo)可以通過長(zhǎng)時(shí)間的使用和相關(guān)公眾的認(rèn)知，取得顯著性的。因此，即使對(duì)于看起來沒有顯著性的商標(biāo)，也要結(jié)合其實(shí)際使用情況進(jìn)行認(rèn)定。比如“小肥羊”商標(biāo)，雖然其構(gòu)成文字屬于商品或服務(wù)的主要原料，但其經(jīng)過多年的使用，已經(jīng)具有了顯著性。

(4)結(jié)合商品和服務(wù)認(rèn)定商標(biāo)顯著性原則。

認(rèn)定某一商標(biāo)是否具有顯著性，不能離開商品和服務(wù)獨(dú)立進(jìn)行。比如我們單純地討論“蘋果”這個(gè)文字商標(biāo)是否具有顯著性，是毫無意義的。因?yàn)樗褂迷谔O果這一商品上，是一個(gè)不具有顯著性的通用名稱;而它使用在數(shù)字產(chǎn)品上，就成了一個(gè)顯著性較高的商品。

從以上的原則可以看到，相關(guān)法律的規(guī)定并不是完全僵化的，其實(shí)最重要的一個(gè)原則，就是你的商標(biāo)是否能讓消費(fèi)者或者其他相關(guān)人員在第一時(shí)間識(shí)別出這是你的商品。而不至于引發(fā)錯(cuò)誤的聯(lián)想。

實(shí)從這些原則我們可以看到，相關(guān)法律的規(guī)定并不是完全僵化的，其實(shí)最重要的一個(gè)原則，就是你的商標(biāo)是否能讓消費(fèi)者或者其他相關(guān)人員在第一時(shí)間識(shí)別出這是你的商品，這樣的商標(biāo)就具有很大的價(jià)值，在以后賣商標(biāo)的時(shí)候就會(huì)很搶手，而不是引發(fā)錯(cuò)誤的聯(lián)想。換句話說，如果你有本事生產(chǎn)出一個(gè)市場(chǎng)上唯一受到認(rèn)可的產(chǎn)品，那么所謂的通用元素在你這里也可以成為具備顯著性的元素。有些公司其實(shí)也已經(jīng)在往這方面努力并作出了成績(jī)。

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